Bisher hatte der DEHOGA in Übereinstimmung mit den Fachlichen Weisungen der Bundesagentur für Arbeit kommuniziert, dass sozialversicherungsfreie Sonn-, Feiertags- und Nachtzuschläge in der Regel nicht erstattungsfähig beim Kurzarbeitergeld sind. Auf Initiative des DEHOGA Bayern haben wir diese Aussage für die Konstellation hinterfragt, dass der Arbeitnehmer aus möglichen arbeitsrechtlichen Gründen Ansprüche auf Zahlung von Zuschlägen hat, obwohl er aufgrund der Kurzarbeit tatsächlich nicht zu den begünstigten Zeiten gearbeitet hat.

Was die Erstattung von Kurzarbeitergeld in dieser Konstellation angeht, so hat die Bundesagentur für Arbeit ihre bisherige Auslegung wie folgt teilweise revidiert:

„Arbeitsentgeltbestandteile können dann bei der Berechnung des Kurzarbeitergeldes berücksichtigt werden, wenn diese sozialversicherungspflichtig sind.

Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeitszuschläge sind als lohnsteuerfreie Zuschläge nicht dem sozialversicherungspflichtigen Arbeitsentgelt zuzuordnen, soweit das Entgelt, auf dem sie berechnet werden, nicht mehr als 25 Euro für jede Stunde beträgt (§ 1 Absatz 1 Satz 1 Sozialversicherungsentgeltverordnung). Demnach können diese beitragsfreien Zuschläge nicht in die Berechnung des Kurzarbeitergeldes einbezogen werden. Dies dürfte aufgrund der Entgeltgrenze in der überwiegenden Zahl der Fälle zutreffen.

Soweit die genannten Zuschläge gezahlt werden, ohne dass die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer in der begünstigten Zeit gearbeitet hat, z. B. bei Lohnfortzahlung im Krankheits- oder Urlaubsfall, bei Lohnfortzahlung an von der betrieblichen Tätigkeit freigestellte Betriebsratsmitglieder oder bei der Lohnfortzahlung nach dem Mutterschutzgesetz, sind die Zuschläge steuerpflichtig und dann auch dem sozialversicherungspflichtigen Arbeitsentgelt zuzurechnen (§ 1 Absatz 1 Satz 2 Sozialversicherungsentgeltverordnung). Diese sozialversicherungspflichtigen Entgeltbestandteile können dann bei der Berechnung des Kurzarbeitergeldes berücksichtigt werden. Auch würden entsprechend die während des Bezuges von Kurzarbeitergeld zu leistenden Sozialversicherungsbeiträge erstattet werden. Das würde dann auch gelten, wenn im Falle von Kurzarbeit Null die Zuschläge steuer- und beitragspflichtig werden.

Korrekturanträge und Berichtigungen von Anträgen auf Kurzarbeitergeld können nach Ablauf der Ausschlussfrist bis zur Bindungswirkung einer endgültigen Entscheidung nach § 328 Abs. 2 oder 3 SGB III eingereicht werden, wenn für die betroffenen Arbeitnehmer*innen eine Antragstellung auf Kurzarbeitergeld innerhalb der Ausschlussfrist bereits erfolgt ist.“

Die Auswirkungen dieser Relativierung haben wir in Frage 24 der DEHOGA-FAQs im Zusammenhang dargestellt.  Insbesondere ist dabei zu berücksichtigen, dass je nach tarifvertraglicher oder arbeitsvertraglicher Situation ein arbeitsrechtlicher Anspruch des Beschäftigten auf Zahlung von Zuschlägen bestehen kann, die er unter normalen Umständen erhalten hätte. Auch aus Pauschalierungsregelungen oder aus betrieblicher Übung kann sich ein solcher Rechtsanspruch des Arbeitnehmers ergeben. Aber auch tarifvertragliche Regelungen, insbesondere der Vorrang von Freistellungsansprüchen vor Zuschlagsansprüchen, sind ggf. zu beachten. Wir können derzeit nicht ausschließen, dass für den Fall, dass der Arbeitnehmer einen arbeitsrechtlichen Anspruch auf Zahlung von Zuschläge hat, obwohl wegen der Kurzarbeit tatsächlich nicht zu den zuschlagsbegünstigten Zeiten gearbeitet wurde, bei späteren Betriebsprüfung Beiträge zur Sozialversicherung auf diese fiktiven Zuschläge nacherhoben werden („Phantomlohn“).